Qué pasa si se deja a un hijo fuera del testamento

En ocasiones, al fallecer una persona y comprobar su testamento, alguno de sus hijos descubre que no ha sido mencionado en el testamento.

Evite conflictos futuros mediante una planificación sucesoria sólida. En Mosquera & Vicente somos especialistas en testamentos y herencias en Coruña, protegiendo siempre su voluntad y su patrimonio.

En este artículo hablaremos sobre qué pasa si se deja a un hijo fuera del testamento y cómo se debe actuar, tratando, sobre todo, las siguientes preguntas: ¿Pierde ese hijo todos sus derechos sobre la herencia, o está protegido de alguna forma? ¿Se debe acudir necesariamente a los tribunales?

En este artículo explicaremos qué sucede jurídicamente cuando un hijo no es mencionado en un testamento, cuáles son los pasos a seguir para el hijo afectado, los trámites sucesorios y,  cómo se regula y protege la situación por la ley española.

No mencionar a un hijo en el testamento recibe en derecho el nombre de “preterición”. La preterición, en palabras sencillas, consiste en omitir completamente a un hijo (o a un descendiente, como un nieto) en el testamento.

Las consecuencias jurídicas serán diferentes en función de si la omisión es intencionada (el testador conocía de sobra la existencia del hijo y, aun así, decide ignorarlo) o si es una omisión provocada por el desconocimiento (por ejemplo, un hijo no reconocido, del que no tenía constancia el testador al hacer el testamento).

La distinción es importante porque la ley protege la legítima -la porción mínima e irrenunciable que corresponde por ley a cada hijo-.

En cualquier caso, hay que dejar claro que la preterición nunca puede privar al hijo del derecho a su legítima.

El artículo 814 del Código Civil establece de forma clara lo siguiente:

“La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima”.

Con esto, el legislador quiere dejar patente que el hijo ignorado o no mencionado en el testamento tiene derecho a que se le respete su legítima, aunque para ello haya que readaptar el reparto de la herencia.

Resulta esencial distinguir correctamente la preterición de la desheredación, ya que muchas veces se confunden ambos conceptos y comportan efectos radicalmente distintos:

• La preterición ocurre cuando el testador no menciona a su hijo en el testamento. Estamos ante un olvido absoluto, y puede ser voluntario o involuntario, dependiendo si sabía de la existencia del hijo o no.
• La desheredación, por el contrario, supone que el testador manifiesta de manera expresa en su testamento su decisión de privar al hijo de la herencia. En este caso se indica la causa por la que se le deshereda.

Normalmente la preterición tiende a entenderse como un olvido (intencionado o no) y la desheredación es una declaración explícita de voluntad.

En caso de desheredación, se protege la legítima solamente cuando exista una sentencia que declare la nulidad de esa desheredación.

Por tanto, si eres un hijo y descubres que no apareces en el testamento de uno de tus padres, lo primero es aclarar si se trata de un caso de desheredación o de preterición.

La preterición afecta a los herederos forzosos, es decir, a los hijos y descendientes respecto de sus padres y ascendientes.

Cuando no hay hijos o descendientes, serán herederos forzosos los padres y ascendientes, pero únicamente en defecto de descendientes.

En cualquier caso, la preterición solo se da respecto de los hijos y descendientes, es decir, de aquellas personas para quienes la ley reserva una legítima obligatoria.

Esto significa que si el testador olvida o no menciona a un hermano, sobrino, tío o primo, no estamos ante un caso de preterición, ya que estos familiares no son legitimarios.

Por tanto, es habitual que la preterición afecte a:

• Hijos.
• Nietos (si han fallecido los hijos y actúan por derecho de representación).
• Padres y ascendientes (solo si no hay ningún hijo o descendiente).
• En algunos casos, el cónyuge viudo.

La ley distingue dos formas de preterición, con distinto alcance y consecuencias:

Significa que el testador conoce la existencia de su hijo, pero decide no mencionarlo en el testamento.

No se trata de una desheredación, sino de un silencio absoluto respecto a su persona y derechos.

Ocurre cuando el testador desconoce totalmente la existencia del hijo o descendiente, y por eso no lo contempla en el testamento.

Por ejemplo, puede haberse enterado de su existencia tras hacer testamento, o incluso después de fallecido mediante sentencia judicial de reconocimiento de filiación.

Las consecuencias legales varían enormemente entre ambas situaciones, tal y como se verá más adelante. En los dos supuestos, la protección de la legítima del hijo está asegurada, pero el mecanismo para alcanzarla no es idéntico.

El Código Civil, en su artículo 814, establece de manera bastante minuciosa lo que ocurre cuando se produce una preterición, según sea intencional o errónea.

• Repercusión: Si el testador ha olvidado voluntariamente a uno de sus hijos, la consecuencia principal es que debe respetarse, en todo caso, la legítima de este hijo.

Esto significa que el testamento seguirá siendo válido en lo demás, pero habrá que reducir la parte atribuida a los demás herederos.

Por ejemplo, si un padre tiene tres hijos y solo menciona a dos en el testamento, estos dos hijos pueden recoger la parte de la herencia que les corresponda, pero el tercero, aunque no esté en el testamento, puede exigir que se le “reponga” lo que le corresponde por legítima.

• Reducción de la institución de heredero: La porción de los herederos sí designados se reduce proporcionalmente en la medida que sea necesario para cubrir la legítima del preterido. Se mantienen normalmente los legados, mejoras y disposiciones complementarias, siempre y cuando no perjudiquen la legítima del hijo preterido.

La ley ofrece diferentes alternativas para el hijo preterido:

a) Vía extrajudicial:
Si existe buen entendimiento con los demás herederos o legatarios, lo más práctico y sencillo es reunirse con todos los coherederos y acordar la partición de la herencia, adjudicando la legítima estricta al hijo preterido.

En este caso no es necesario acudir a los tribunales ni pedir que se declare formalmente la preterición; basta con fijar mediante una escritura notarial de partición la atribución correcta a cada legitimario, incluyendo al preterido. Esta solución ahorra tiempo, conflictos y costes.

b) Vía judicial:
Si los herederos recogidos en el testamento se niegan a reconocer la legítima o no quieren repartir, el hijo preterido puede iniciar un procedimiento judicial.

Es recomendable asesorarse por un abogado especializado en herencias para llevar a buen término el procedimiento judicial.

Para el hijo preterido:

1. Consulta el testamento y verifica si realmente has sido omitido (preterido) o si existe una desheredación.
2. Reclama primero extrajudicialmente tu legítima ante los herederos testados, buscando un acuerdo amistoso y evitando, en la medida de lo posible, acudir a la vía judicial.
3. Si no se llega a un acuerdo, acude a un abogado y presenta la acción que corresponda por preterición o complemento de legítima antes de que caduquen los plazos legales.
4. Si la filiación ha sido reconocida después del fallecimiento del causante, esto no te impide exigir tu derecho.
5. Guarda toda documentación sobre posibles donaciones recibidas en vida, ya que pueden computar para la legítima.

Para el testador:

Si el objetivo es evitar pleitos futuros, lo más recomendable es dejar enumerados en el testamento a todos los hijos, dejando muy claro lo que se le quiere dejar a cada uno.

Para los herederos:

Ante el conocimiento de la aparición de un hijo preterido, lo sensato es reconocer su legítima, evitando pleitos, anulaciones y los gastos que ello implica.

En Mosquera & Vicente, nos avala nuestra trayectoria como bufete jurídico experto en herencias en el área de Coruña, resolviendo casos desde los más sencillos hasta particiones judiciales complejas.

En Mosquera & Vicente somos abogados especializados en Herencias en Galicia. Puedes contactarnos a través de la pestaña Contacto de nuestra web.